lunes, 29 de marzo de 2010
Arreglo Constructora San Jorge
viernes, 26 de marzo de 2010
FIDEICOMISO
Rosario -
DOCUMENTO PARA ESTUDIO DE UN CASO
El caso
Se trata de analizar un supuesto de transferencia de propiedad fiduciaria de acciones de una sociedad anónima, mediante la cual el titular de las acciones (fiduciante) transfiere esa propiedad a una persona física o jurídica (fiduciario) [1], con reserva de usufructo para aquel (el fiduciante), quien sería a su vez beneficiario, percibiendo los dividendos societarios [2]. A su vez, el fiduciante designaría como fideicomisarios[3] (es decir, personas a las que se les transferiría la propiedad de las acciones), al cumplimiento del plazo o condición, a los hijos (herederos forzosos del fiduciante); ello genera el derecho previsto en el art. 504 del Cod. Civil [4].
Nuestra opinión
En el caso analizado se vinculan cuestiones referidas al fideicomiso con el impuesto sucesorio. Si los Fideicomisarios (o beneficiarios) son, a la vez, herederos forzosos del fiduciante, lo que reciban en aquel carácter será una anticipación de su porción hereditaria, debiendo colacionarse el valor de los bienes en el sucesorio, por afectar la legítima.
Además de tratarse de un fideicomiso de administración, constituiría un fideicomiso de liberalidad, por tratarse de disposición a titulo gratuito de bienes particulares en vida del fiduciante.
El concepto del cual se parte es el de donación, con la diferencia de que en vez de ser instantánea, se proyecta en el tiempo.
El beneficio previsto a favor de los donatarios (fideicomisarios ) les llega por acción del fiduciario, mediante la entrega de las acciones en la oportunidad pactada o por cumplimiento de la obligación estipulada.
Deben considerarse las contingencias que el régimen sucesorio del Código Civil introduce respecto de los herederos legitimarios o forzosos en cuanto a donación en vida de bienes del causante.
Este fideicomiso de liberalidad trae implícitas ciertas condiciones para su subsistencia. Ella se cumplen si el fiduciante no tiene ascendientes, cónyuges o descendientes que al momento de su fallecimiento pudieran invocar el carácter de herederos forzosos.
Sin embargo, aunque tales herederos existan, es válido el fideicomiso constituido con bienes cuyo valor no supere la porción disponible. [5]
Si un fideicomisario (beneficiario) es a la vez heredero forzoso del fiduciante, lo que reciba en aquel carácter será una anticipación de su porción hereditaria. Por lo tanto, la liberalidad del fiduciante está subordinada a su situación familiar.
Son aplicable al caso las normas de la donación con cargo [6], y el fiduciario deberá utilizar un prudente criterio al determinar si han sido cumplidas las condiciones fijadas por el fiduciante en el contrato, respecto del beneficiario a quien les incumben.
Distinción – Debe distinguirse entre la (i) administración fiduciaria pura y (ii) el gerenciamiento económico-empresarial del negocio subyacente.
En el caso consultado nos encontraríamos en el primer supuesto, esto es, el conjunto de actos necesarios para mantener el fideicomiso como patrimonio separado [7], realizar los actos jurídicos y materiales de adquisición, disposición o gravamen de los bienes fideicomitidos, llevar la contabilidad, cumplir las obligaciones tributarias respecto de los bienes que lo integran, administrar los recursos necesarios para el mantenimiento del fideicomiso, pagar los gastos correspondientes, ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, rendir cuentas.
Distinto es el supuesto del gerenciamiento económico-empresarial del negocio subyacente, que involucra la gestión activa de los bienes fideicomitidos a fin de obtener el resultado económico buscado con la constitución del fideicomiso.
En el caso que nos ocupa, no habría modificación en la actividad jurídico económica de la sociedad anónima, que seguiría a cargo de las autoridades naturales, directorio, síndico y asamblea, quedando la actividad del fiduciario limitada a las propias de un titular del paquete accionario, participación con voz y voto en las asambleas, percepción de dividendos, etc.
Jurisprudencia –
(A) Causa “Vogelius”
El leading case sobre la vinculación jurídica de la donación y el fideicomiso de liberalidad, está constituido por la causa “Vogelius” [8] donde se trata de establecer si el fideicomiso constituido con miras a beneficiar gratuitamente a un heredero forzoso del fiduciante, puede ser asimilado a una donación colacionable en la sucesión de éste.
Se dice en el fallo que aunque el fideicomiso es, en este caso, un medio para recibir una donación, no es en si mismo una donación. Es un instituto distinto y mas trascendente. Entre las diferencias mas notables se apunta la circunstancia de que en la donación el donatario recibe el bien del donante; en cambio, en el fideicomiso es un tercero el que, en carácter de propietario del dominio fiduciario, se interpone entre el fiduciante y el beneficiario. Se agrega que el fideicomiso puede incluir incluso bienes futuros, a lo que se opone el art. 1800 del Cod. Civil [9], y es revocable por disposición contractual, a diferencia de la donación cuyas causas de revocación están expresa y taxativamente enumeradas en los arts. 1859 y ss [10].
Se añade en la sentencia que sin negar esas diferencias, es menester advertir que la constitución de fideicomisos singulares a favor de herederos forzosos como beneficiarios a título gratuito del fiduciario encierra una liberalidad cuyo contenido y trascendencia excede largamente las enumeradas en el art. 1791 [11]del Cod. Civil. Y tampoco es una mera promesa de donación para tener efectos luego de la muerte del donante (arg. art. 1790 [12]), puesto que el contrato de fideicomiso obliga al fiduciario al fiduciario a entregar los bienes fideicomitidos al beneficiario. En otras palabras, no se trata de una mera promesa sino de un negocio completo que, aunque pueda ser revocado en las condiciones en que se constituyó el fideicomiso, otorgará al beneficiario acción personal contra el fiduciario para obtener la transmisión del dominio una vez producido el fallecimiento del fiduciante.
Por lo demás, se añade, el constituyente del fideicomiso programó en realidad su sucesión, por lo que si excluyéramos el fideicomiso de las donaciones colacionables –o sujetas a reducción- podría llegarse a la conclusión de que configura un acto en fraude a la ley que prohíbe los pactos sucesorios (arg. art. 3599 Cod. Civ. [13]).
La sentencia sitúa al fideicomiso gratuito en un beneficio en el género de los negocios indirectos, a través de los cuales el fiduciante pretende obtener un fin ulterior que excede su función económica típica. En el caso Vogelius se considera que lo excede en tanto y en cuanto a través de él, el constituyente haya querido eludir los efectos de la donación franca para lograr la finalidad que la ley condena.
La causa resuelta refería a la intención del fiduciante, de violar la legítima a la que estaba obligado.
Debe señalarse la importancia de los conceptos desarrollados en este fallo que, sin embargo, no se corresponden con las finalidades del caso en análisis.
(B) Causa “Eurnekian”
La vinculación del instituto de fideicomiso con otros típicos del derecho tributario, como el de realidad económica, economía de opción, etc. ha generado otros leading case, como los constituidos por las causas seguidas a Eduardo Eurnekian , de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1 y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala “B” y el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1.
En la causa resuelta por la Cámara de Casación, se investigaba la presunta evasión del impuesto a los bienes personales por parte de una persona a la cual se le imputaba haber simulado una transferencia de bienes a dos fideicomisos constituidos en el exterior, resolviéndose rechazar el requerimiento de instrucción formulado si se encontraba firme el auto que sobreseyó al imputado en un proceso anterior por evasión tributaria, que tuvo por objeto la misma operatoria descripta, pero respecto de períodos distintos.
El Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1 sobreseyó a Eurnekian [14] de la imputación de disimular su verdadera situación patrimonial y así evadir el pago del impuesto a los bienes personales, por los períodos 1995, 1996 y 1997, mediante la constitución de fideicomisos en el Citi Trust (Cayman) Limited y el ITK Trust Co. Ltd. De Bahamas; pero posteriormente AFIP lo denunció por los períodos 1999, 2000, 2001 y 2002.
La Cámara de Casación –el Tribunal Superior en materia penal-, rechazó la pretensión de la nueva denuncia de la AFIP, por considerar que el tema ya había sido objeto de análisis, existiendo una sentencia firma –la de la primera denuncia-, con autoridad de cosa juzgada, tanto formal como material. Un nuevo pronunciamiento sobre la legalidad de liquidar el impuesto como lo hizo el denunciado, amerita la posibilidad de escándalo jurisdiccional, ya que se puede concluir que el contribuyente obró en ejercicio de un derecho que le fue judicialmente reconocido –por el juicio anterior-, habiendo denunciado ante el organismo recaudador los fideicomisos a partir del año en que fue objeto de tratamiento.
La elusión, economía de opción o ahorro fiscal y sus efectos.
Con respecto a una eventual impugnación fiscal, debe tenerse en cuenta que la cuestión, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pasa por lo que se ha dado en llamar elusión o economía de opción o ahorro fiscal, que viene a ser el método legal de obrar de tal modo de evitar el hecho imponible o bien que resulte una imposición menor.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha sostenido, con criterio seguido por nuestra jurisprudencia, que "cualquiera puede arreglar sus asuntos de tal modo que su impuesto sea lo más reducido posible; no está obligado a elegir la fórmula más productiva para el Fisco, ni aun existe el deber patriótico de elevar sus propios impuestos, ya que ese proceder no importa violación de la ley, sino impedir el nacimiento de la pretensión tributaria evitando el hecho imponible".[15].
Cuando el ente fiscal reprocha al contribuyente no haber recurrido a otras formas para lograr el objetivo perseguido con los fideicomisos, está haciendo una apreciación subjetiva y carente de sustento probatorio; es decir, es una mera alegación. En efecto, para ello hace abstracción de los motivos, sean económicos, financieros, sucesorios, personales y familiares que supo esgrimir el imputado, que son atendibles dentro de lo que son las premisas de política económica nacional. Pero, aparte, también obvia las ventajas que presenta este instituto y que hiciera que se incorporara a nuestra legislación. Es que no resulta igual la transferencia de la propiedad lisa y llana que hacerlo a título fiduciario, ya que además de la limitación que surge del fin de la fiducia en orden a la índole de la gestión, dicha transmisión rodea a los bienes de inmunidad respecto de los acreedores tanto del beneficiario como del fiduciante e incluso de los que resultan beneficiarios. En cuanto al reproche de los requirentes de autos de no haber utilizado otros medios más simples para la concreción del propósito de Eurnekian al constituir los trust, debe señalarse que ninguna de estas figuras del derecho civil producen el traspaso de la propiedad de los bienes: el mandato directamente y la donación sólo -dentro del propósito del donante, después de su muerte- a largo plazo. De modo que la elección del trust no aparece como caprichosa si se la vincula con la intención del contribuyente; es obvio, la ventaja del trust o fideicomiso, al permitir poner a resguardo de avatares económicos los bienes, mediante el traspaso de la propiedad sometida a limitaciones del fiduciario, hasta tanto se dé la condición de la muerte del constituyente.
Primeras conclusiones –
Del análisis efectuado de este instituto que puede considerarse, en tiempos jurídicos [16] relativamente novedoso, no se advierte en términos de legitima economía de opción, la conveniencia de constitución de un fideicomiso, del que podría prescindirse, utilizando la clásica figura de la donación, con las modalidades que la misma ofrece.
Cabe señalar, además, que a la luz de la legislación proyectada, la circunstancia de producirse el hecho que obligue al fiduciario a transferir la propiedad que detenta al fideicomisario designado en el fideicomiso, puede constituir para éste (el fideicomisario), un enriquecimiento a título gratuito, esto es, sin contraprestación.
PAPEL DE TRABAJO
Los aspectos tributarios – [17]
Debido a que el fideicomiso no tiene finalidad autónoma, sino que es un medio para realizar otros negocios, su tratamiento tributario debe propender a la neutralidad.
Impuesto a las ganancias – El fiduciario es titular de la propiedad fiduciaria de las acciones de la sociedad anónima. Ésta, la sociedad anónima está sujeta al impuesto a las ganancias (35%) y el rol del fiduciario es percibir los dividendos netos de impuesto y liquidarlos al beneficiario.
Impuesto al valor agregado – No está alcanzado.
Impuesto sobre los bienes personales –
El Dictamen 17/2004 de la DAT, del 24/02/204 expresa que “en cuanto a la situación del fideicomiso en trato frente al impuesto sobre los bienes personales, cabe resaltar que dicha figura (el fideicomiso) no resulta sujeto pasivo del tributo…”
En cuanto al fiduciante, no tributa bienes personales por los activos transferidos al fideicomiso.
Impuesto a la ganancia mínima presunta –
El fideicomiso es sujeto pasivo de este impuesto, conforme art. 2º inc. e) L. 25063 y el fiduciario actúa como responsable por deuda ajena.
Están exentos de este gravamen, los bienes entregados por los fiduciantes –sujetos pasivos del impuesto-, a los fiduciarios de fideicomisos que revistan igual calidad frente al impuesto [18]. (art. 3º inc. f) Ley 25063).
Ingresos brutos – No está alcanzado.
Impuesto sellos –
De conformidad con la Resolución “interpretativa” nº 29/2009 [19] “la transmisión de la propiedad fiduciario del fiduciante al fiduciario, incluida en los contratos de fideicomisos constituidos de acuerdo con las disposiciones establecida en la ley nacional 24441 se encuentra sujeta a lo establecido por el artículo 167 del Código Fiscal .
Se encuentra también gravado con impuesto de sellos, el contrato de locación de los servicios del fiduciario.
[1] Recordemos que el fiduciario nunca puede ser beneficiario o fideicomisario.
[2] El fiduciante puede reservarse beneficios, con relación a las rentas de los bienes fideicomitidos, por cierto tiempo o durante toda su vida, de acuerdo con los principios generales en materia de usufructo.
[3] El fideicomisario también es llamado beneficiario.
[4] 504. Si en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada.
[5] 1830. Repútase donación inoficiosa aquélla cuyo valor excede en la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el Libro 4 de este Código.
1831. Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas.
1832. [La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada:
1. Por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación;
2. Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.] (texto según ley 17.711.)
1832. (derogado por ley 17.711.) La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada:
1. Por los herederos descendientes o ascendientes del donante, que ya existían al tiempo de la donación.
2. Si las donaciones fueren gratuitas y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.
[6] 1826. La donación puede hacerse con cargos que sean en el interés del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario.
1827. Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a título oneroso, en cuanto a la porción de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por título gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos.
1828. Cuando la importancia de los cargos sea más o menos igual al valor de los objetos transmitidos por la donación, ésta no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas.
1829. Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen acción contra él para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen acción respecto a las cargas establecidas a favor de terceros.
[7] Por acto de conservación se entiende aquel acto o hecho jurídico que tiene la finalidad inmediata de salvaguardar el patrimonio, manteniendo la incolumidad jurídica o material.
[8] CNCiv. Sala F,
[9] 1800. Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos.
[10] 1859. El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los caracteres de la tentativa según el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una manera indudable la intención de dar muerte al donante.
[11] 1791. No son donaciones:
1. (derogado por ley 17.711.) La repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero.
2. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente.
3. El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno.
4. La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella.
5. El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario.
6. (derogado por ley 17.711.) El pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor.
7. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.
8. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
1792. Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada.
1793.* Antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donación.
1794. Si la donación se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera. Pero si la aceptación de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado.
1795. Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada.
1796. Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedir al donante.
1797. Nadie puede aceptar donaciones, sino por sí mismo o por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legítimo.
1798. Cuando la donación se haga a dos o más beneficiados conjuntamente, ninguno de ellos tendrá derecho de acrecer, a menos que el donante lo hubiese conferido expresamente.
[12] 1790. Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa si no después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos.
[13] 3599. Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia.
[14] Este Tribunal Oral estableció que la constitución de los dos fideicomisos por parte de Eduardo Eurnekian en las Islas Cayman con los fiduciarios “Citi Trust Cayman Limited” e “Itk Trust Co.” entre los años 1995 y 1997 no configurada el delito de evasión tributaria del impuesto a los bienes personales, atento su validez formal, recordando que legalmente los fideicomisos son extraños al gravamen a los bienes personales, teniendo encuentra las circunstancias particulares que les dieron origen.
[15] (ver Soler - Frohlich - Andrade: "Régimen Penal Tributario"- Ed. La Ley - pág. 161).Debe señalarse en la doctrina nacional el reconocimiento de la elusión, por autores como Jarach: "La infracción fiscal en el derecho argentino" - DF - T. XVII - pág. 353, y Giuliani Fonrouge: "Derecho Financiero" - T. II - pág. 694 - Ed. Depalma - 1987
[16] Decimos en términos jurídicos, porque desde el punto de vista temporal, las instituciones se definen y modelan con el paso del tiempo y la incorporación de la jurisprudencia –derecho vivo- y los aportes de la doctrina.
[17] Fuente: Coto, Alberto P. ; “Aspectos tributarios del Fideicomiso”, Ed. La Ley.
[18] Es decir, los “no financieros”.
[19] Esta Resolución deroga la nº 16/2005.
jueves, 25 de marzo de 2010
Jueves 25/03/2010
jueves, 4 de marzo de 2010
Siempre dificultades
